第四章 代孕在中国应否合法化问题的学理探讨

医学充满着伦理难题,而代孕就在其中。代孕自其产生之日起即受到了广泛关注,成为辅助生殖领域最具争议的内容之一。而“代孕规制二分法”则是学术界部分学者为了应对代孕问题而提出的法学对策建议。从科学主义的立场上来说，“代孕规制二分法”看到了代孕不同类别所引生之伦理非难度的不同,并以此为基点提出了不同的规制策略，显现出了一定的理性。然而，另一方面,笔者认为,人类辅助生殖法是一种典型的生命法，而生命法则是法律化的生命伦理，作为从生命伦理中分流出来的一种具有刚性的社会行为规范，它所维系的是最低限度的生命伦理。生命法学作为以生命法为研究对象的法学学科，是以生命伦理学作为其理论来源的。因此，生命法律现象中的很多现象都必须从生命伦理学中寻找理论支撑。而站在生命伦理学的立场上，判断“代孕规制二分法”是否有其存在的合理性与必要性需要有一个起码的逻辑前提，即不同类别的代孕所面对的伦理非难是不同的且这种不同足以使其中的一些类别区别于其他类别而应在立法上受到实质不同的规制待遇，否则，代孕二分规制就是完全没有必要的。从代孕所引生的诸多伦理争议来看，不同类型的代孕所引生之伦理问题的非难度肯定是有差别的，这一点毫无疑义。然而，这些不同是否足以成为立法者对代孕实施二分规制亦即有限度地开放代孕的理由呢?这显然是我们探讨代孕合法化与否以及需要对其采取何种立法对策时必需要重点厘清的一个关键性问题。

第一节 各类代孕不应合法化的理由分析

笔者认为,代孕不应当被合法化，而应当为法律明文禁止。无论是商业代孕还是非商业代孕，也无论是完全代孕还是局部代孕，都不应合法化。因为不管代孕的形式如何,类别有什么不同，其在伦理本质上都没有实质性差别。下面,我们将对此进行具体分析。

一、商业代孕应当为法律禁止的学理论证

对代孕子来说，其生母基于金钱而在其出生后不久即将其遗弃的做法不符合其最佳利益，是对人类最美好天性--母性的公然亵渎。而对代母来说，商业代孕使得她决定孕育一个生命不是因为对生命的爱与期盼，而是因为这能给她们带来经济上的好处，母亲孕育生命的神圣历程被金钱玷污，并使得经济弱势与优越妇女之间产生了分裂且建立了伤害性关系。与其说女性“选择”成为代孕母亲，不如说女性被迫在贫穷和剥削之间进行选择。商业代孕的实质是女性通过出租自己的子宫为他人实施的一种生育行为。而人体任何一个部分作为商品出卖或出租，都是不符合伦理的。就法律与伦理的关系而言，伦理是法律的基础。“法律必须以伦理为基础”，任何法律的制定都有一定的伦理背景与道德动机，其内容也都离不开一定伦理规范的支持，脱离了一定社会的伦理道德，法律将无以存在。“人类的立法普遍地是建立在一定的伦理价值体系与追求之上的,法律制度的确立与推行是基于对某种道德理念的确认与诉求。”法律只有禁止那些违背伦理的行为，才能够实现其自身与伦理的契合，为其自身的存在与发展获取正当性依据。对于商业代孕这种明显违背人类生命伦理且“有害于妇女基本权利与自由”的行为，法律必须予以禁止。